Rechtsanwalt Ignacio Ordejón Zuckermaier

In unserem dritten Teil hinsichtlich der Auswirkungen des Coronavirus auf Unternehmen beschäftigen wir uns mit der Frage, welche arbeitsrechtlichen Maßnahmen der Unternehmer ergreifen kann, wenn er seine Mitarbeiter wegen Arbeitsausfalls nicht mehr beschäftigen kann.

Wenn die Konjunktur durch unvorhergesehene Ereignisse einbricht – wie derzeit durch die pandemische Ausbreitung des Corona-Virus – steht der Unternehmer häufig vor der Frage, wie er mit den neuen (im besten Falle vorübergehenden) wirtschaftlichen Rahmenbedingungen umgehen soll. Dies ist unabhängig davon, ob es sich um einen wesentlichen Absatzrückgang handelt oder um Schwierigkeiten in der Lieferkette. Tatsächlich muss der Unternehmer für einen unbestimmten Zeitraum unveränderte Betriebskosten auffangen, ohne ursprünglich kalkulierte Umsätze erzielen zu können. Besonders schwer wiegen hier natürlich die Personalkosten.

Dabei ist nicht von branchen-, betriebsüblichen oder saisonbedingten Gründen die Rede, die in der Planung des Unternehmers ohnehin berücksichtigt werden müssen, sondern von Ereignissen, die unplanbar sind und eine unmittelbare Auswirkung auf die wirtschaftlichen Grundlagen des Betriebes haben.

Hier steht dem Unternehmer zwar nicht ein Füllhorn, aber eine Reihe geeigneter organisatorischer und arbeitsrechtlicher „Werkzeuge“ zur Verfügung, deren Einsatz je nach Einzelfall abgewogen werden kann.

1. Urlaub

Vielfach reicht es bereits, das Angebot an Arbeitsleistung zeitlich an den Arbeitsbedarf anzupassen. Dies kennt man aus den (klassischen) Fällen der Betriebsferien. Hier berücksichtigt der Unternehmer saisonale Schwankungen in seinem Arbeitsbedarf in der Weise, dass er seinen Arbeitnehmern (oder einem großen Teil davon) in den auftragsschwachen Zeiten Urlaub gewährt.

Der Arbeitgeber darf aber nicht einseitig den Urlaub bestimmen, sondern erfüllt den Urlaubsanspruch nach § 7 BurlG nur, wenn er bei der Erteilung des Urlaubs den Wünschen des Arbeitnehmers nachkommt. Dies gilt aber nur, wenn dies nicht mit Urlaubswünschen sozial bevorrechtigter Arbeitnehmer kollidiert oder – und hier kommen wir zu unserem Fall – wenn ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange entgegenstehen.

Dringende betriebliche Belange sind insoweit solche Umstände, die in der betrieblichen Organisation, im technischen Arbeitsablauf, der Auftragslage und ähnlichen Umständen ihren Grund haben (BAG 28.07.1981 –1 ABR 79/79; LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.06.2002 – 11 Sa 378/02).

Insofern liegt nahe, dass epidemische Zustände, die einen direkten Einfluss auf den Arbeitsablauf und die Nachfragesituation haben (somit auf die tatsächlich vorhandene Arbeitsmenge) zumindest die Anordnung von Betriebsferien begründen können, so dass eine „Bestimmung“ der Lage des Urlaubs möglich ist.

Man wird darüber hinaus argumentieren können, dass die Bestimmung des Urlaubs ohnehin als milderes Mittel als etwa eine andernfalls erforderliche Änderungskündigung sein dürfte.

Es braucht nicht näher erwähnt zu werden, dass immer die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden müssen.

2. Arbeitszeitkonten und Freistellungen?

Sofern im Betrieb Arbeitszeitkonten genutzt werden, kann es in Frage kommen, aufgebaute Plusstunden abzubauen oder sogar Minusstunden aufzubauen – etwa durch Freistellung von der Arbeit. Letzteres dürfte aber Schwierigkeiten bereiten, wenn der Unternehmer dem Arbeitnehmer wegen Auftragsmangels keine Arbeit zuweisen kann. Denn dann befindet er sich im Annahmeverzug und muss den Lohn ohne Arbeit leisten. Das ergibt sich aus der Betriebsrisikolehre, nach der der Arbeitgeber das Betriebsrisiko tragen muss, wenn er aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, einen Arbeitnehmer zu beschäftigen.

Ob der Arbeitgeber sich darauf berufen kann, dass eine Epidemie eben nicht Teil seines Betriebsrisikos ist, für das er einzustehen hat, muss an dieser Stelle ungeklärt bleiben. Wenn tatsächlich ein Fall eines „unabwendbaren Ereignisses“ vorliegt (wie es ja, siehe unten, für die Gewährung von Kurzarbeitergeld vorausgesetzt wird), warum sollte dann der Arbeitgeber das Betriebsrisiko tragen?

Zudem hat das Bundesarbeitsgericht eine Fallgestaltung entwickelt (die es aber noch nie zur Anwendung gebracht hat!), nach der die Grundsätze des Betriebsrisikos dann nicht zur Anwendung kommen, wenn „das die Betriebsstörung herbeiführende Ereignis den Betrieb wirtschaftlich so schwer trifft, daß bei Zahlung der vollen Löhne die Existenz des Betriebes gefährdet würde“ (BAG, Urteil vom 23.06.1994 – 6 AZR 853/93).

Letztlich gibt es auch Stimmen, die der Ansicht sind, dass Epidemien, wenn sie nicht als solches die Funktionsfähigkeit des Betriebes betreffen, bereits kein Fall sind, der unter den Begriff des Betriebsrisikos fallen würden. Denn Epidemien sind keine Geschehnisse, die von außen auf typische Betriebsmittel einwirken (wie etwa Brände, Erdbeben, Überschwemmungen), sondern solche, (lediglich) zur Unzumutbarkeit der Beschäftigung führen (Krause, HWK, § 615, Rn. 118).

Geklärt sind diese Fragen nicht. Eine Anwendung dieser Maßnahmen ist risikobehaftet.

3. Kurzarbeit

Eine in den letzten Tagen vieldiskutierte Maßnahme ist die betriebliche Kurzarbeit aus konjunkturellen Gründen.

Die Voraussetzungen hierfür sind – nach § 95 SGB III – kurz zusammengefasst:

• ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall
• das Vorliegen der betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen
• die Anzeige des Arbeitsausfalls gegenüber der Bundesagentur für Arbeit.

Die Bundesagentur hat bereits bekannt gegeben, dass in der Regel ein durch die Corona-Krise verursachter, vorübergehender Arbeitsausfall ein unabwendbares und unvermeidbares Ereignis sein dürfte. Bisher war für die Frage der Erheblichkeit ist aber noch erforderlich, dass im Antragsmonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10% ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sind.

In der Folge führt das Kurzarbeitergeld weder beim Arbeitgeber noch beim Arbeitnehmer zu einem vollen Ausgleich. Der Arbeitgeber zahlt die vollen Sozialversicherungsbeiträge (und Lohnsteuer), der Arbeitnehmer erhält nur einen deutlich verringerten Lohn– wenngleich dieser deutlich über dem Kurz-Lohn liegt.

Nunmehr hat die Große Koalition eine Reihe von Maßnahmen zur Unterstützung von Unternehmen beschlossen, die von den Auswirkungen des Coronavirus betroffen sind. Dazu gehört, dass

• statt mindestens einem Drittel nur 10% der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10% ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sein müssen
• negative Arbeitszeitsalden nicht mehr zunächst aufgebaut werden müssen
• auch Leiharbeitnehmer kurzarbeitsgeldberechtigt sind
• Die Sozialversicherungsbeiträge vollständig erstattet werden

Der Gesetzentwurf ist am 11.03.2020 vom Bundeskabinett beschlossen worden und in einem verkürzten Verfahren in der ersten Aprilhälfte in Kraft treten. Am Freitag, 13.03.2020 soll der Entwurf in erster Lesung beraten und in der kommenden Woche beschlossen werden.  Außerdem soll der Bundestag eine rasche Verordnungsermächtigung erteilen, damit die Maßnahmen kurzfristig in Kraft treten können (Stand 11.03.2020).

Hinsichtlich der betrieblichen Voraussetzungen ist zu beachten, dass mindestens ein Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sein muss. Auch selbständig organisierte Betriebsabteilungen gelten als „Betrieb“ im Sinne der Kurzarbeit.

Der Unternehmer kann jedoch die Kurzarbeit nicht ohne weiteres anordnen. In einem mitbestimmten Betrieb muss er die Beteiligungsrechte des Betriebsrates berücksichtigen, so dass in der Regel eine Betriebsvereinbarung geschlossen werden wird, die die Voraussetzungen und Folgen der Kurzarbeit umfassen wird.

In nicht mitbestimmten Betrieben ist der Unternehmer dagegen darauf angewiesen, entweder eine individuelle Vereinbarung über die Kurzarbeit mit den jeweiligen Arbeitnehmern zu treffen oder sogar Änderungskündigungen auszusprechen.

Die frühzeitige vertragliche Klärung der Berechtigung des Unternehmers, Kurzarbeit einzuführen, ist alleine deshalb schon erforderlich, weil etwaige Betriebsvereinbarungen oder individuelle Vereinbarungen mit den Arbeitnehmern, bzw. etwaige ausgesprochene Änderungskündigungen dem Antrag auf Kurzarbeitergeld beigefügt werden müssen. Daneben muss der Unternehmer im Antrag die oben genannten Voraussetzungen glaubhaft machen und die Gründe für die Kurzarbeit ausführlich darlegen.

Die Höhe des Kurzarbeitergeldes richtet sich nach der Differenz zwischen dem Soll-Gehalt (ohne Kurzarbeit), dem Kurzlohn (bei Kurzarbeit) und einem Faktor, den sogenannten rechnerischen Leistungssätzen, die bei 60%, bzw. bei 67% liegen. Die Bundesagentur für Arbeit veröffentlicht eine Tabelle zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes, die dem Arbeitgeber die korrekte Berechnung erleichtert. Denn die Berechnung und Auszahlung erfolgt durch den Arbeitgeber. Nimmt dieser eine Überzahlung vor, wird diese nicht von der Bundesagentur erstattet.

Sinnvoll ist in jedem Falle die kurzfristige Kontaktaufnahme mit der örtlich zuständigen Agentur, um etwaige Schwierigkeiten bereits im Vorfeld zu vermeiden.

4. Änderungskündigung

Die vorletzte Eskalationsstufe ist sicherlich die Änderungskündigung. Als „milderes Mittel“ hat sie immer Vorrang vor der Beendigungskündigung, teilt aber ihre Voraussetzungen. In den hier diskutierten Fällen kommt, für Betriebe in denen das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, eine betriebsbedingte Kündigung in Frage. Dabei ist nicht die Situation um das Infektionsrisiko das wesentliche Element, sondern etwaige unmittelbare Auswirkungen auf den Betrieb, die zwingend zu einer Änderung der vertraglichen Bedingungen – etwa die vereinbarte Stundenzahl – führen.

5. Kündigung

Letztlich können betriebsbedingte Gründe gerade in diesen Extremsituationen auch zu Beendigungskündigungen führen. Dass dies das letzte Mittel sein sollte liegt auf der Hand. Häufig wird auch der Dialog des Unternehmers mit den Arbeitgebern Verständnis dafür wecken, dass zur Vermeidung der „ultima ratio“ die Anwendung der oben genannten milderen Mittel erforderlich sein kann.

Eine Patentlösung gibt es nicht. Für jeden Einzelfall, für jeden Betrieb muss bewertet werden, welches dieser „Werkzeuge“ passt und sinnvoll ist. Hier sind Kreativität und Augenmaß gefragt.