Insolvenzsysteme WHOA, Scheme of Arrangement und Schutzschirm seit 01.01.2021 im Wettbewerb

Nach dem „Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (ESUG) aus 2013 ist das Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFOG) zum 01.01.2021 die nächste „große Sanierungsreform“. Das SanInsFOG beinhaltet neben dem „Unternehmensstabilisierungs- und –restrukturierungsgesetz“ (StaRUG) weitreichende gesetzliche Anpassungen im Bereich der InsO und des COVInsAG. Die Restrukturierungsmaßnahmen nach dem dt. „Schutzschirm“ gemäß § 270d InsO und der präventive Restrukturierungsrahmen nach StaRUG sind inzwischen im offensiven Wettbewerb mit dem englischen „Scheme-of-Arrangement“ und dem niederländischen „Wet Homologatie Onderhands Akkoord“ (WHOA).

1. Erste Erfahrungen mit dem präventiven Restrukturierungsrahmen seit 01.01.2021

Der präventive Restrukturierungsrahmen ist das Kernstück des StaRUG, aber es wurde in 2021 eher selten angewandt. Es handelt sich um ein (vorinsolvenzliches) gerichtsarm ausgestaltetes Sanierungsinstrument. Strukturell siedelt sich der Restrukturierungsrahmen zwischen dem Insolvenzplanverfahren, welches ebenso einer Mehrheitsentscheidung der Gläubiger bedarf und der außergerichtlichen Sanierung, die nur im Konsens aller Gläubiger erfolgen kann, an.

Der Restrukturierungsrahmen steht allen Unternehmen offen, die „nur“ drohend zahlungsunfähig i.S.v. § 18 InsO sind. Eine drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Das SanInsFOG bestimmt den Prognosezeitraum auf regelmäßig 24 Monate.

Das Restrukturierungsvorhaben wird maßgeblich durch den Restrukturierungsplan (§§ 4 ff. StaRUG) geprägt, wobei die Planinitiative vom Schuldner ausgehen muss. Dieser hat das Restrukturierungsvorhaben gem. § 17 Abs. 1 StaRUG nach Maßgabe des vorgelegten Plans durch eigenständige Verhandlungen mit seinen Gläubigern voranzutreiben. Etwaige Vollstreckungs- bzw. Verwertungssperren bedürfen jedoch einer gerichtlichen Anordnung. Zudem kann beim zuständigen Restrukturierungsgericht ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt werden, dem jedoch, anders als im Insolvenzverfahren, nur eine moderierende Aufgabe zukommt. Das Planangebot des Schuldners steht gem. § 18 StaRUG unter der Bedingung, „dass sämtliche Planbetroffene zustimmen oder der Plan gerichtlich bestätigt wird“. Um zu verhindern, dass ein Restrukturierungsvorhaben an dem Widerstand einzelner, z.T. geringfügig tangierter, Gläubiger scheitert, werden die Planbetroffenen entsprechend ihres rechtlichen Status und dem Umfang ihrer Gläubigerstellung in Gruppen eingeordnet, die dann repräsentativ an der Abstimmung über das Planangebot des Schuldners teilnehmen. Innerhalb der einzelnen Gruppen genügt gem. § 25 Abs. 1 StaRUG zur Planzustimmung eine qualifizierte Gläubigermehrheit von 75 Prozent.

Als erstes Fazit für 2021 kann gesagt werden, dass die Umsetzung der EU-Richtlinie richtig war und bleibt, der Restrukturierungsrahmen aber für kleinere Mittelständler oder Einzelunternehmer zu komplex und damit zu teuer ist. Die bislang niedrigen Fallzahlen können ein Indiz dafür sein, dass der Gesetzgeber möglicherweise doch besser den (auf der Zielgeraden fallen gelassenen) „Shift of Duties“ eingeführt hätte. Im Entwurf war nämlich vorgesehen, dass die organschaftliche Haftung verschärft werden sollte. Vorstände und Geschäftsführer in der Unternehmenskrise hätten für Fehlverhalten künftig nicht mehr (nur) gegenüber ihrer Gesellschaft, sondern unmittelbar gegenüber betroffenen Gläubigern haften sollen; aber das führte eben nicht in das StaRUG. Und damit entfiel auch der Anreiz, evtl. besonders früh in ein StaRUG-Verfahren zu gehen, um für die Geschäftsleitung persönliche Haftung gegenüber Dritten zu vermeiden.

2. Bewertung der Neufassung der Insolvenzgründe

Durch das StaRUG erhält der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) eine neue Relevanz. Dieser Tatbestand ist von dem der Überschuldung (§ 19 InsO) abzugrenzen. Die Tatbestände haben mit 24 bzw. 12 Monaten unterschiedlich lange Prognosezeiträume. Der drohenden Zahlungsunfähigkeit, die zwar das Recht zur Stellung eines Insolvenzantrags begründet, nicht jedoch die Pflicht hierzu, wurde ein Prognosezeitraum hinzugefügt, welcher sich regelmäßig auf 24 Monate beläuft. Um Überschneidungen mit der Überschuldung zu verhindern, die eine Insolvenzantragspflicht begründet, wurde der für die Fortführungsprognose dort maßgebliche Zeitraum auf 12 Monate reduziert.

Unverändert bleibt die Pflicht, den Insolvenzantrag „ohne schuldhaftes Zögern“ zu stellen. Demgegenüber wurde die „Höchstfrist“, die sich bislang, ebenso wie bei der Zahlungsunfähigkeit, auf drei Wochen belief, auf sechs Wochen verlängert, § 15a Abs. 1 S. 2 InsO. Zu beachten ist, dass eine Ausreizung dieser Frist nur zulässig ist, wenn die realistische Chance besteht, die Überschuldung innerhalb von sechs Wochen abzuwenden. Anderenfalls ist bereits vor „Fristablauf“ unverzüglich ein Insolvenzantrag zu stellen.

3. NEU: Zahlungsverbote nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, § 15 b InsO

Die Insolvenzverschleppungshaftung des § 823 Abs. 2 i.V.m. § 15a InsO ist für jeden Geschäftsleiter wichtig und mitunter gefährlich. Im Wege des SanInsFOG wurden spezialgesetzlich verstreuten Zahlungsverbote ebenso wie die Ersatzpflicht im Falle eines Verstoßes in Form des § 15b InsO einheitlich und zentral geregelt. Wenngleich die jüngere Rechtsprechung des BGH die Position des Geschäftsleiters stärkt, birgt eine Betriebsfortführung in der Krise dennoch ein hohes Risiko. Zahlungen, vor allem auf – ungesicherte – Dienstleistungen müssen stets genau überlegt werden. Einzelne Zahlungen könnten trotz Insolvenzreife nach § 15b „privilegiert“ sein. Es kommt auf den Einzelfall an. Die bisherige BGH Rechtsprechung zum „Sorgfaltsmaßstab“ ist durch die Neueinführung des § 15 b InsO nicht obsolet geworden, sondern sie findet sich im § 15b wieder.

Während der Insolvenzantragsfrist des § 15 a Abs. 1 S. 1 InsO gilt die Zahlungsprivilegierung gem. § 15 b Abs. 2 S. 2 InsO nur, wenn parallel dazu Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrags mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters getätigt werden. Eine solche Maßnahme könnte beispielsweise die Beauftragung eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts sein. An der Regelung des § 15 b Abs. 2 S. 2 InsO lässt sich die allgemeine Intention des Gesetzgebers erkennen. Im Vordergrund steht die Entschärfung der Geschäftsführerhaftung, die jedoch mit Blick auf die ihr entgegenstehenden berechtigen Drittinteressen einer Einschränkung bedarf. Der Gesetzgeber belässt dem Geschäftsführer auch in diesem schon weit fortgeschrittenen Stadium der Unternehmenskrise die operative Handlungsfähigkeit. Damit geht er ein hohes Risiko zulasten der Gläubiger ein. Zur Eindämmung dieses Risiko wird von dem Geschäftsführer eine besondere Sanierungsbereitschaft erwartet.

Die früher spezialgesetzlich geregelte Erstattungspflicht im Falle einer unzulässigen Zahlung der Geschäftsführung findet sich nunmehr in § 15 b Abs. 4 S. 1 InsO wieder. Sie wurde ebenfalls zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Transparenz näher konkretisiert. Im Gegensatz zu den alten spezialgesetzlich geregelten Erstattungspflichten regelt § 15 b Abs. 4 S. 2 InsO auch den in der Praxis sehr bedeutsamen Fall einer Zahlung, die zwar für die Gläubiger verwertbar ist, deren Gegenwert aber nicht äquivalent ist. Dies begründet keine vollumfängliche, sondern nur eine partielle auf den Differenzbetrag beschränkte Schadensausgleichspflicht. Auffällig ist hier insbesondere die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung. Ebenso wie in § 130 a HGB a.F. und anders als im § 64 GmbHG a.F. spricht der Gesetzgeber von einem „Schaden“. Dies suggeriert, dass der Erstattungsanspruch nunmehr als Schadensersatzanspruch zu klassifizieren ist, sodass er einer D&O Versicherung unterfällt. Dies wird mit Blick auf die Haftung des Geschäftsleiters im (vorläufigen) Eigenverwaltungsverfahren gem. § 276 a Abs. 2, Abs. 3 InsO untermauert.

4. Fazit und Ausblick

Das ESUG zum 01.01.2013 und das StaRUG zum 01.01.2021 brachten jeweils eine Fülle von Neuerungen, Möglichkeiten und Klarstellungen für Unternehmer, Gesellschafter und Geschäftsleiter. Das Insolvenzrecht wurde auch in 2021 fortentwickelt, vor allem, weil ab 2021 eine Sanierung via Restrukturierungsrahmen möglich ist. Das wurde in der Praxis bisher aber eher selten eingesetzt, weil das Verfahren recht komplex und teuer ist.

Die bisherigen Möglichkeiten eines Insolvenzplans – mit oder ohne Eigenverwaltung – bleiben erhalten, so dass es für den sanierungswilligen Unternehmen ausreichend Alternativen gibt. In jedem Fall bedarf es profunder Überlegungen des Unternehmers und eines erfahrenen „Lotsen“ im – nicht ungefährlichen – Fahrwasser einer Krise.

Was sind Krypotowährungen, Blockchain, Krypto, Coins oder Token? Bei der Einordnung der Begriffe spielen Emotionen und Vorerfahrungen mit Finanzprodukten eine wesentliche Rolle.

Einleitung zu Kryptowährungen

Objektiv betrachtet handelt es sich bei Kryptowährungen schlicht um digitale Vermögenswerte. Die Besonderheit liegt darin, dass Kryptowährungen nicht unmittelbar staatlich kontrolliert oder reguliert werden. Dies trägt zu dem weit verbreiteten Bild bei, Kryptowährungen seien völlig anonym und Transaktionen nicht nachvollziehbar. Das ist in dieser Einfachheit nicht richtig.

Grundlegende Technik von Cyberdevisen

Inzwischen gibt es mehr als 10.000 verschiedene Krypto-Projekte. Das weltweite Handelsvolumen der Top 100 Kryptowährungen beträgt derzeit mehrere Milliarden Euro pro Tag. Der im Jahr 2009 erfundene Bitcoin basiert dabei auf einer von allen Teilnehmern gemeinsam verwalteten dezentralen Datenbank, der Blockchain. Sie ist eine öffentlich einsehbare und von allen Nutzern geteilte Datenbank, in der Transaktionsdaten gespeichert werden.

Im Gegensatz zu Banknoten, die durch eine Zentralbank ausgegeben werden, werden Bitcoins durch die computerbasierte Lösung kryptographischer Aufgaben, das sogenannte „Mining“, erschaffen. Das Kreieren neuer Blöcke der Blockchain erfordert enorme Rechenleistungen und gleichsam enormen Energieeinsatz. Ende Oktober 2021 waren bereits 18.86 Mio. Bitcoins im Umlauf. Insbesondere durch diese Beschränkung ist der Bitcoin die letzten Jahre erheblich im Wert gestiegen. Die Markkapitalisierung allein des Bitcoins beläuft sich derzeit auf rund 1.193.545 Mrd. USD.

Aber auch die Alternativen zum Bitcoin, sog. „Altcoins“, zeigen eine beeindruckende Entwicklung. Die bekanntesten Altcoins sind Ether (ETH), Tether (USDT), Ripple (XRP), Chain Link (LINK), Binance Coin (BNB) oder Bitcoin Cash (BCH). Allen Kryptowährungen gemein ist, dass inzwischen jede Privatperson ohne Hintergrundwissen per App oder online in digitale Währungen investieren, kaufen und verkaufen  und diese zum Teil auch im Zahlungsverkehr nutzen kann.

Blockchain

Die meisten Kryptowährungen bauen auf der Blockchain-Technologie auf. Die Blockchain ähnelt dabei einem digitalen Kontenbuch. Aus technischer Sicht ist es ein digitales, chronologisch aufgebautes, dezentrales und nahezu fälschungssicheres Datenregister. Dieses Register wird auf einer „peer-to-peer“ -Basis geführt. Peers sind im Netzwerk gleichberechtigte Teilnehmer, die auch als „Nodes“ bezeichnet werden können. Die Besonderheit ist, dass in einem peer-to-peer-Netzwerk – anders als bei einem Cloudsystem – die gespeicherten Daten auf den Computern der Teilnehmer gespeichert werden. Ohne zentrale Speicherung sämtlicher Daten in einem einzigen System, ist der Datenbestand vor lokalen Schadenereignissen geschützt. Auch lässt sich die Blockchain stets aktuell halten. Weichen die gespeicherten Versionen von einander ab, so gilt immer diejenige, die die längste Blockchain enthält.

In der Blockchain werden Information in Blöcken gespeichert und aneinandergereiht. Die dann aneinandergereihten Blöcke werden kryptographisch verschlüsselt und so „verkettet“. Die Verschlüsselung erfolgt über sog. „Hashes“. Hashes sind am ehesten als kryptographisch digitale Signaturen oder Fingerabdrücke zu charakterisieren.

Wallet und Key

Um eine Transaktion von einem Netzwerkteilnehmer zu einem anderen vorzunehmen, verwendet die Blockchain das „Public-/Private-Key-Konzept“. Jeder Teilnehmer verfügt über zwei Schlüssel, einen Public Key und einem Private Key. Der „public key“ ist eine Adresse innerhalb der Blockchain, welcher Token zugeordnet werden können. Er ist vergleichbar mit einer Kontonummer eines Bankkontos.

Neben dem Public Key existiert ein sog. „private key“, welcher mit der PIN eines Girokontos vergleichbar ist. Dieser verbleibt beim Netzwerkteilnehmer und dient der Signatur von Transaktionen.  Der Private Key ist der Schlüssel, um Token zu transferieren. Mit ihm steht und fällt die Berechtigung über die dem Public Key zugeordneten Token zu verfügen. Von dem Private Key kann zwar mathematisch auf den Public Key geschlossen werden, umgekehrt ist dies jedoch nicht möglich.

Als „Wallet“ wird der Ort verstanden, an dem die Netzwerkteilnehmer ihre Private Keys aufbewahren. Auch wenn der Begriff es suggeriert, eine tatsächliche Übertragung von Token in eine Wallet findet technisch nicht statt. Der Zweck einer Wallet besteht allein in dem Ausschluss Dritter von der Verfügung über Kryptowerte, die dem jeweiligen Public Key des Netzwerkteilnehmers zugeordnet sind. Die grundlegendste Unterscheidung, insbesondere hinsichtlich der Behandlung in der Insolvenz, besteht in der Anbieter(un)abhängigkeit.

Behandlung und Verwertung in der Insolvenz

Dass Kryptowerte Vermögen darstellen, ist seit dem 01.01.2020 unmittelbar aus § 1 Abs. 11 S. 4 KWG ersichtlich. Das wohl größte Problem eines pot. Insolvenzverwalters bleibt wohl die Erlangung der Kenntnis über vorhandene Kryptowerte beim Schuldner oder Ansprüche gegen Dritte, die auf Übertragung von Kryptowerten gerichtet sind. Zwar ist der Schuldner zur Auskunft hierüber verpflichtet. Die Praxis zeigt jedoch immer wieder die Schwierigkeiten bei der Identifizierung von Werten, wozu es meist der Mitwirkung des Schuldners bedarf. Da Kryptowerte ausschließlich in digitaler Form bestehen und da Kryptowährungen nach wie vor eine gewisse Anonymität nachgesagt wird, könnten Schuldner dazu verleitet sein, falsche oder gar keine Angaben in dieser Hinsicht zu machen.

Ist bekannt, dass der Schuldner Inhaber einer Wallet und Inhaber von Kryptowährungseinheiten ist, hat der Insolvenzverwalter gemäß § 148 Abs. 1 InsO diese in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die Sicherung von Kryptowerten ist in hohem Maße eilbedürftig. Denn solange der Schuldner in der Lage ist, Token auf einen Dritten zu transferieren, ist der Totalverlust zu befürchten. Bekanntlich lässt selbst die Kenntnis des empfangenden Public Keys gerade keinen Rückschluss auf die Identität des Inhabers zu. Ein neuer Erwerber wäre ohne Mitwirkung des Schuldners nicht ermittelbar.

Für die Verwertung bieten sich mehrere Möglichkeiten an. Grundsätzlich kann die Verwertung auch über einen Krypto-Marktplatz, eine Krypto-Börse oder auch freihändig erfolgen. Hierfür ist die Inbesitznahme durch den Insolvenzverwalter notwendig. Dafür ist wiederum die oben dargestellte Unterscheidung der Anbieter(un)abhängigkeit von zentraler Bedeutung.

Für die Verwertung von Token, welche durch eine anbieterunabhängige Wallet gesichert sind, muss der Insolvenzverwalter sowohl den Public Key als auch den Private Key vom Schuldner erhalten. Im Fall einer anbieterabhängigen Wallet braucht der Insolvenzverwalter jedenfalls Kenntnis des Anbieters.

Die Verwertung kann auch durch Veräußerung beider Keys freihändig erfolgen. Dies erfolgt durch Übermittlung Zug-um-Zug gegen Zahlung des entsprechenden Gegenwertes in EUR auf das Treuhand- oder Insolvenzsonderkonto.

Die Verwertung einer anbieterabhängigen Wallet erfolgt unmittelbar über den Login des Anbieters oder Kryptoverwahrers. Der Insolvenzverwalter kann sich aufgrund der ihm eingeräumten Verfügungsmacht – sofern die Zugangsdaten bekannt sind – einloggen und die Umwandlung selbst vornehmen. Der Gegenwert in EUR wird in der Regel einem Bankkonto des Schuldners gutgeschrieben. Der Auskehrung des Betrages auf das Treuhand- oder Insolvenzsonderkonto steht danach nichts weiter im Wege. Sollte der Schuldner die Login-Daten nicht offenbaren, lassen sich (neue) Zugangsdaten beim jeweiligen Kryptoverwahrer erfahren.

Die rechtlichen und technischen Fragen bei der Sicherung, Behandlung und Verwertung von Kryptowährungen entwickeln sich rasant und bedürfen der weiteren Untersuchung, Analyse und Entwicklung.

Gevelsberg, 30.03.2021

Rund ein Jahr nach Antragstellung der Nolde Speditions GmbH & Co. KG beim Amtsgericht Hagen auf Sanierung in Eigenverwaltung ziehen die Beteiligten eine positive Bilanz. Im Rahmen der Eigenverwaltung mussten zwar einige Sanierungsmaßnahmen umgesetzt werden, so u.a. die Schließung eines Standortes in Rheda-Wiedenbrück, der Betrieb in Gevelsberg konnte indes trotz der Corona-Pandemie erfolgreich stabilisiert und fortgeführt werden. Jetzt kann das Gevelsberger Logistik- und Speditionsunternehmen vermelden, dass mit der Jörg Nolde Spedition GmbH ein Investor gefunden werden konnte, der den Betrieb am Standort Gevelsberg zum Stichtag 15.03.2021 übernommen hat. Mit dem Betriebsübergang gehen alle 50 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf die Jörg Nolde Spedition GmbH über.

Geschäftsführer Jörg Nolde ist erleichtert, dass die Krise des Transportunternehmens überwunden werden konnte. Er blickt optimistisch in die Zukunft und ist froh, dass das familiengeführte Unternehmen an der Haßlinghauser Straße erhalten bleibt.

Das Unternehmen wurde in der Eigenverwaltung eng von dem Insolvenzrechtsexperten Rechtsanwalt Andreas Schoß (FRP Rechtsanwälte) und dem Steuerberater Dietmar Fleuß (Breidenbach und Partner Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung) begleitet. Die Aufgabe des vom Gericht bestellten Sachwalters oblag Prof. Dr. Peter Neu, Rechtsanwalt und Partner der auf Insolvenzrecht spezialisierten Kanzlei ATN d’Avoine Teubler Neu Rechtsanwälte, welcher gemeinsam mit seinem Partner Rechtsanwalt und Dipl.-Kaufmann Paul Michels die Restrukturierung aktiv begleitete.

Insbesondere der guten Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten ist es zu verdanken, dass nach einem Jahr Sanierungsprozess für die Spedition „die Ampel wieder auf Grün“ steht.

Über ATN d`Avoine Teubler Neu Rechtsanwälte:

ATN ist eine an mehreren Standorten in NRW ansässige Wirtschaftskanzlei, die mit über 100 Mitarbeitern über besondere Expertise im Bereich Restrukturierung und Insolvenzverwaltung verfügt. ATN gehört in diesem Bereich ausweislich der Wirtschaftswoche zu den Top-Kanzleien in Deutschland.

Über FRP Rechtsanwälte:

FRP Rechtsanwälte Fischer Roloff + Partner begleiten regelmäßig mit einem Team von 35 Experten Insolvenz- und Sanierungsverfahren als Berater, Insolvenzverwalter und Sachwalter. Die Nolde Speditions GmbH & Co. KG wurde federführend von FRP-Partner Andreas Schoß beraten.