6ª Parte: LA ADVERTENCIA AL EMPLEADO EN ALEMANIA

La advertencia al empleado en Alemania

La advertencia al empleado es una de las posibles medidas de las que puede hacer uso el empleador en caso de un incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del empleado. Se encuentra estrechamente relacionada con el despido siendo incluso, en muchas ocasiones, requisito para la procedencia del mismo.

A través de la advertencia, el empleador advierte al empleado sobre un incumplimiento de sus obligaciones contractuales y le recuerda estas mismas, a la vez que le insta a su cumplimiento y, si lo considerase oportuno, le advierte sobre las posibles consecuencias para el caso en que un incumplimiento se reitere, en especial, sobre una posible rescisión de su contrato de trabajo. Por lo tanto, una advertencia dirigida al empleado constará de (1) una descripción de la actitud o acción constitutiva de incumplimiento contractual, (2) requerimiento para que cambie su comportamiento y (3) advertencia sobre las posibles consecuencias.

La advertencia no está sometida a ninguna exigencia formal, pudiendo expresarse tanto de forma verbal como escrita, ni tampoco está sometida a un plazo concreto. Si bien, por evidentes motivos probatorios, esta suele hacerse de forma escrita. La puede otorgar no solo el empleador o quien tenga derecho para despedir, sino cualquiera que tenga un poder de dirección sobre un determinado ámbito, ya sea sobre el tiempo, lugar o forma de llevar a la actividad profesional.

Advertencia y despido

Debido al principio de proporcionalidad, el despido ha de ser la última medida – ultima ratio – a la cual acuda el empleador en caso de contravención de las obligaciones contractuales por parte del empleado, teniendo primero que acudir a otras medidas menos gravosas para el empleado si estas pueden ser idóneas para poner fin al comportamiento incumplidor. Una de las medidas “menos gravosa” más importantes es la advertencia al empleado, la cual, con carácter general, es requisito para la procedencia de un despido por incumplimiento de contrato.

En cuanto al incumplimiento habrá que distinguir si se debe a la conducta o rendimiento del empleado – donde la advertencia siempre será necesaria –, si afecta a la relación de confianza entre empleador y empleado – donde en algunos casos bastará la advertencia para poner fin al comportamiento incumplidor – o si el incumplimiento se debe a motivos en la persona del empleado como, por ejemplo, falta de competencia profesional. Cuando la propia competencia profesional u otros motivos personales del empelado dejen claro que no va a cambiar su comportamiento – porque no quiere o porque no puede -, la advertencia, por inidónea, no será necesaria. Tampoco será necesaria cuando el incumplimiento haya sido de tal gravedad que no quepa esperar que la confianza entre ambas partes pueda restablecerse.

Según la jurisprudencia alemana, la advertencia al empleado como paso previo al despido requiere: (1) un incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del empleado (2) que ese comportamiento sea remediable, es decir, que sea posible ponerle fin y (3) que ese incumplimiento no sea tan grave que un comportamiento del empleado conforme a sus obligaciones contractuales ya no se pueda esperar en un futuro.

Conviene señalar que la advertencia al empleado se le hace sobre unos determinados hechos, de manera que la procedencia del despido dependerá de que en la advertencia se hayan denunciado los mismos hechos por los cuales se despide. La advertencia como requisito para el despido puede perder su validez si entre advertencia y despido transcurre un determinado tiempo. El tiempo que puede transcurrir entre advertencia y despido dependerá del caso concreto y de la gravedad del incumplimiento.

Por último, cabe mencionar que un uso abusivo de la advertencia al empleado sin consecuencias reales debilita su eficacia, ya que el empelado ya no habrá de partir de la base de que esta advertencia trae consigo consecuencias laborables.

Esperamos que esta breve guía práctica pueda resultar de vuestro interés. De haber algún tema en particular que deseéis que abordásemos, no dudéis en poneros en contacto con nosotros a través del siguiente correo electrónico: laboral@atn.abogado