A la hora de que una empresa sita, por ejemplo, en España quiera contratar a un empleado en Alemania o viceversa, cabe plantearse qué derecho debe gobernar el contrato ¿el del domicilio de la empresa?, ¿el del lugar de trabajo habitual del empleado?, ¿el qué escojan las partes o el qué imponga el empresario?

Como ya dijimos en el anterior artículo (Contrato de trabajo conforme al derecho alemán | ATN Rechtsanwälte (atn-ra.de)) en el Derecho laboral rige, en principio, la autonomía de la libertad de las partes, pero esta a veces se ve restringida en favor del empleado al entenderse la parte débil del contrato necesitada de especial protección.

En materia contractual transfronteriza las distintas partes de un contrato pueden, en principio, acordar cuál es el derecho aplicable al contrato. Así lo establece el artículo 3.1 del REGLAMENTO (CE) N° 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
(Roma I)

“El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato”.

Sin embargo, esta autonomía de las partes no es absoluta, pues con el fin de proteger al trabajador el art. 8.1 Roma I, aplicable a los contratos individuales de trabajo, establece que esta libertad contractual no puede llevar a que el trabajador se vea privado de la aplicación de las disposiciones imperativas de aquella legislación que le hubiese sido de aplicación al contrato si no hubiese habido un acuerdo respecto a la ley aplicable. La ley a aplicar en caso de falta de acuerdo se determina por las reglas establecidas en los apartados .2, .3. y .4 del mismo artículo 8 que dicen:

“2.   En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.

3.   Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

4.   Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país”.

Es decir, a falta de acuerdo entre las partes, en primer lugar, se aplicará la ley donde el trabajador realice habitualmente su trabajo, en su defecto, la ley del lugar donde el empresario tenga el establecimiento desde el que contrató o, si las circunstancias alrededor del contrato mostrasen vínculos más estrechos con otro país diferente al del lugar de trabajo habitual o al del establecimiento del empresario, la ley de ese país.

Por lo tanto, empresario y empleado pueden acordar la ley aplicable al contrato, pero el empleado se verá en todo caso protegido por las normas imperativas que le resultasen de aplicación conforme a las reglas de los apartados 2 a 4 del artículo 8 Roma I.