Existen diversas formas de poner fin a la relación laboral que une a empleador y empleado. Entre las más importantes podemos destacar la rescisión (ordinaria y extraordinaria), la rescisión del contrato de trabajo de mutuo acuerdo o la rescisión modificativa (Änderungskündigung).

En este artículo nos centraremos en la rescisión del contrato por parte del empleador, es decir, en el despido.

 

1. La rescisión ordinaria

La rescisión ordinaria encuentra su fundamento en el artículo 620.2 del Código Civil alemán (BGB).

Forma y contenido

La rescisión es una declaración de voluntad unilateral, recepticia, constitutiva e incondicional. Del contenido de esta declaración de voluntad se tiene que desprender inequívocamente la voluntad del emisor de rescindir el contrato de trabajo y le fecha de rescisión – no hace falta que se señale una fecha concreta, sino que basta con que esta sea fácilmente determinable -.

Requiere la forma escrita (art. 623 Código Civil alemán). Esto quiere decir que la rescisión tiene que ser firmada de puño y letra en un documento por el representante legal del empleador y entregada en original al empleado. Este requisito muchas veces cuesta entender a empresas españolas por su formalismo, pero es decisivo para la validez de la rescisión. No existe una exigencia general de motivación de la rescisión, ni para empleado ni empleador, si bien en algunos casos, el empleador sí que tiene que motivar su decisión, como en el caso del despido de mujeres embarazadas o en el caso de un despido extraordinario.

Preaviso

Por preaviso se entiende el tiempo que tiene que mediar entre recepción de la declaración de voluntad y la efectiva terminación del contrato. El preaviso mínimo legal está previsto en el art. 622 del Código Civil alemán y depende de la duración de la relación laboral.

Los convenios colectivos pueden contemplar diferentes plazos. Bajo ciertos requisitos y en ciertas circunstancias, también se pueden prever otros plazos por acuerdo entre trabajador y empleador, siempre y cuando, de acuerdo con lo establecido en el art. 622.6 del Código Civil alemán, el plazo de preaviso no sea mayor para el empleado que para el empleador.

En caso de encontrarse el empleado en periodo de prueba, de como máximo 6 meses, el preaviso será de dos semanas.

Motivos 

Regulado de forma detallada se encuentra el despido en la ley contra el despido (Kündigungsschutzgesetz). Esta ley será de aplicación a todos aquellos empleados cuya relación laboral en el mismo centro de trabajo o empresa haya durado, sin interrupciones, más de 6 meses – a no ser que las partes acuerden un plazo más corto o su aplicación inmediata –, siempre y cuando en el centro de trabajo haya al menos 10 empleados – para los contratos celebrados a partir del 31.12.2003 – o 5 empleados para los contratos celebrados antes de esta fecha.

La ley contra el despido menciona tres tipos diferentes de motivos: motivos en la persona del empleado, en el comportamiento del empleado o motivos urgentes de la empresa.

• Motivos en la persona del empleado: Se trata de motivos relacionados con las cualidades y aptitudes del empelado que son necesarias para la correcta prestación de su actividad laboral (ej.: aptitud física o intelectual).
• Motivos en el comportamiento del empleado: Se darán cuando el empleado incumpla una obligación contractual, principal o accesoria, de forma no poco significativa y en el futuro no se prevea que el trabajador cumpla correctamente con sus obligaciones (ej.: ausencia laboral no justificada y reiterada).
• Motivos urgentes de la empresa: Se trata de la desaparición de la posibilidad de seguir empleando al trabajador debido a una decisión empresarial. El motivo para la desaparición de la posibilidad de seguir empleando puede venir dada por motivos externos a la empresa (ej.: descenso de encargos) o por una decisión propia de la empresa (ej.: cierre centro de trabajo).

 

Justificación del despido

Según el artículo 1 de la ley contra el despido, el despido será improcedente cuando no esté socialmente justificado. Socialmente no estará justificado cuando no exista ningún motivo de despido (en la persona, en el comportamiento o en la empresa), cuando no quepa esperar que la causa de despido se prolongará en el tiempo, cuando exista una medida menos gravosa que sea adecuada para la consecución del fin o cuando tras una ponderación de intereses se considere que la decisión tomada no es la “justa”.

Sin embargo, siempre se tendrá que tener en cuenta el principio de “ultima ratio”: El despido será procedente cuando todas las otras medidas que pueden ser adecuadas y que son menos gravosas para el trabajador hayan sido agotadas y el despido sea la única y última medida posible a adoptar. Una importante cuestión a analizar aquí será la posibilidad de seguir empleando al empleado en otro puesto que esté libre o también, en caso de despido debido al comportamiento o rendimiento del empleado, la previa advertencia al empleado para que abandone su actitud o comportamiento (Advertencia al Empleado en Alemania (atn-ra.de)).

 

Fuera del ámbito de aplicación de la ley contra el despido

Fuera del ámbito de aplicación de la ley contra el despido, el trabajador no está sujeto a los requisitos antes mencionados, por lo que el empleador puede decidir libremente a quién despide mientras no se dé por motivos arbitrarios o discriminatorios.

 

2. Rescisión extraordinaria

Conforme al artículo 626 del Código Civil alemán, se podrá rescindir el contrato por motivos importantes cuando existiesen circunstancias en virtud de los cuales no pueda esperarse razonablemente que la parte que rescinde el contrato continúe en la relación laboral hasta la expiración del tiempo de preaviso o hasta el cumplimiento del término acordado.

La relación laboral se terminará como regla general con la recepción de la declaración de rescisión o, si así se previese, con el cumplimiento de un plazo establecido por el emisor.

 

Requisitos

(1) Plazo

La declaración de rescisión extraordinaria deberá hacerse dentro del plazo de 2 semanas a contar desde el momento en el que se hubiese tenido conocimiento del hecho que la provocase (art 626. 2 Código Civil alemán). De no hacerse en este plazo se presume sin que quepa presunción en contrario que el incumplimiento no es causa que justifique la rescisión extraordinaria. 

(2) Motivo importante

El principal motivo de la rescisión extraordinaria suele ser el comportamiento del empleado como lo puede ser el acoso sexual en el lugar del trabajo, el fraude hacia el empleador o cogerse vacaciones en contra de la voluntad del empleador.

(3) Ponderación de intereses

Tras la ponderación de intereses tiene que llegarse a la conclusión de que para la persona que rescinde el contrato no es admisible, por la gravedad del incumplimiento cometido, esperar para poder rescindir el contrato.

 

Contratos de duración determinada

Los contratos de duración determinada se regirán por la ley de empleo a tiempo parcial y de duración determinada (TzBfG) y como regla general, la relación laboral terminará con el cumplimiento del término acordado. Por lo tanto, el régimen legal de la rescisión ordinaria que explicaremos a continuación solo le será de aplicación a este tipo de contratos si su aplicación se prevé expresamente en el contrato de trabajo o convenio colectivo aplicable.

Implicación del comité de empresa

En caso de que en el centro de trabajo exista un comité de empresa, este deberá ser oído antes de llevar a cabo cualquier despido – se trate de una rescisión ordinaria, extraordinaria o de una rescisión modificativa-.

De no ser oído el comité de empresa, el despido será anulable. El comité de empresa pueda oponerse al despido del empleado, pero el empleador no se verá obligado por la decisión de este, aunque en caso de la rescisión ordinaria si el comité se opone al despido, el empleador deberá ser empleado hasta la firmeza del despido.

 

Demanda por despido

Tanto en caso de la rescisión ordinaria como extraordinaria, el empleado tendrá que presentar demanda en el plazo de tres semanas si quiere hacer valer que se trata de un despido improcedente (arts. 4 y 13 de la ley contra el despido).

Las vacaciones en la legislación alemana

El derecho a vacaciones de los empleados está regulado en la ley federal de vacaciones (Bundesurlaubgesetz). Su artículo 1° establece que en el curso de un año natural todo empleado tiene derecho a vacaciones pagadas. El fin o motivo de estas vacaciones es la recuperación y descanso del trabajador.

Reglas imperativas

Las disposiciones contenidas en la referida ley no pueden ser objeto de modificación por convenio colectivo o por acuerdo entre las partes del contrato en perjuicio del trabajador. Cualquier estipulación en perjuicio del trabajador respecto a estos extremos será nula.

 

Duración mínima

Las vacaciones mínimas son de 24 días laborables en una semana laboral de 6 días. Como la cantidad de vacaciones se mide proporcionalmente al número de días en los que el trabajador tiene que trabajar, en una semana laboral de 5 días el trabajador tendrá derecho a unas vacaciones de 20 días laborables.

Según el artículo 4, en el primer año de trabajo se tendrá derecho a las vacaciones completas tras 6 meses de trabajo. El trabajador tendrá derecho a una doceava parte de las vacaciones anuales por cada mes completo de trabajo antes de cumplir el plazo de espera de los 6 meses si decide no esperar o la relación laboral termina antes. También se tendrá este mismo derecho si una vez transcurrido el tiempo de espera la relación laboral terminase en la primera mitad del año natural.  En la cuantificación de estas vacaciones parciales, las partes decimales iguales o superiores a 0,5 se entenderán como un día completo de vacaciones.

En los años siguientes, el derecho al disfrute total de las vacaciones nace a comienzos del año natural.

Conviene destacar que, en Alemania, aparte de las vacaciones legales mínimas, se suele conceder contractualmente unos días de vacaciones a mayores, cuyo contenido y regulación se regirá por lo acordado entre las partes.

 

Plazo

El derecho legal del trabajador a poder disfrutar de las vacaciones se restringe al año natural y bajo ciertas circunstancias, establecidas en el art. 7.3 – motivos urgentes de la empresa o por motivos personales del empleado – podrán ser disfrutadas hasta el tercer mes del año natural siguiente, es decir, hasta el 31.03. Si se dieran estas circunstancias, el traspaso de las vacaciones al año siguiente no necesita de ningún acuerdo entre las partes o de la autorización por parte del empleador, sino que se produce automáticamente.

Si las vacaciones no fuesen tomadas, el trabajador pierde este derecho sin derecho a compensación, siempre y cuando el empleador haya cumplido con sus obligaciones de permitir al trabajador el disfrute de sus vacaciones y que este voluntariamente haya decidido no hacerlo, lo que no será aplicable si el trabajador no las ha podido tomar por motivos independientes a su voluntad, por ejemplo, en caso de enfermedad.

El derecho a vacaciones tampoco caduca si el empresario no ha informado expresamente al trabajador de que debe disfrutarlas dentro del año natural y de que, en caso contrario, existe el riesgo de que caduquen. El empresario debe poder demostrar esta información.

 

Fijación temporal

Según el artículo, la fijación de cuándo se deberán tomar las vacaciones se realizará por el empleador tomando en consideración los intereses del empleado, excepto que motivos empresariales o los deseos vacacionales de otros empelados que gocen de prioridad lo impidan.

Como regla general y salvo acuerdo en contrario, las vacaciones se concederán íntegramente, salvo que motivos empresariales urgentes o motivos personales del empelado exijan que estas se dividan (el deseo del empleado de no tomar las vacaciones en su totalidad, sino de dividirlas es suficiente) en cuyo caso una de las vacaciones concedidas tiene que ser, al menos, de 12 días laborables.

 

Retribución

Conforme al art. 1 en relación con el art. 11 las vacaciones han de ser retribuidas. La cuantía de la retribución será la media del salario recibido por el empleado en las últimas 13 semanas anteriores al comienzo de las vacaciones. La parte de la retribución recibida correspondiente a las horas extraordinarias no se tendrá en cuenta a estos efectos. Salvo previsión en contrario a través de convenio colectivo, las vacaciones se pagarán antes de su disfrute. Esta última regla no suele respetarse en la práctica. La retribución de vacaciones se abona regularmente con el pago habitual del salario a final de mes.

 

Liquidación

El todavía no disfrutado derecho de vacaciones en caso de terminación del contrato se convierte en un derecho de compensación – heredable – ­por el cual el empleado cobrará las vacaciones aún no disfrutadas. Esto solo se dará en caso de terminación de la relación laboral, pues una compensación durante la vigencia del contrato no está permitida, tampoco cuando el empleado pierda su derecho a disfrutar de las vacaciones por el trascurso del plazo legalmente previsto para ello.

 

Vacaciones en caso de relaciones laborales sucesivas

El empleado solo adquiere una vez un derecho a vacaciones pagadas en un año natural, por lo que si estas han sido totalmente disfrutadas o compensadas, el empleado no tendrá derecho otra vez a ellas frente a un nuevo empleador. A tal fin, en el momento de la terminación de la relación laboral, el empleador tendrá que entregar al empleado un certificado donde consten las vacaciones disfrutadas y/o compensadas.

Esperamos que esta breve guía práctica pueda resultar de vuestro interés. De haber algún tema en particular que deseéis que abordásemos, no dudéis en poneros en contacto con nosotros a través del siguiente correo electrónico: laboral@atn.abogado

En una fase precontractual como puede ser la entrevista de trabajo surgen deberes de protección y diligencia para ambas partes. El empleador necesita información fiable sobre la persona, la capacidad y el comportamiento del candidato para poder elegir a la persona que mejor se adapte a las características del puesto. Desde un punto de vista jurídico hay que distinguir entre aquellas circunstancias que el candidato tiene que comunicar por sí mismo, aunque no se le pregunte, y aquellas sobre las cuales el empleador puede preguntar. Además, en una entrevista de trabajo o proceso de selección surgen otras obligaciones para el empleador como un deber de información y confidencialidad o el cumplimiento de la normativa de protección de datos.

 

1.- Deber de información del candidato

En principio cada parte debe correr con los riesgos de una posible celebración del contrato. Es el empleador quien corre con la carga y riesgo de informarse sobre el candidato, quien en general no tiene obligación de proporcionar aquella información que pudiese influir negativamente en la decisión del empleador. Excepción a este principio es la obligación del candidato de comunicar aquellas circunstancias que el empleador pueda esperar de buena fe. Este será el caso cuando se den circunstancias en la persona del candidato que hagan imposible el cumplimiento del contrato o lo dificulten gravemente. Ejemplo de esto pueden ser determinadas circunstancias en la salud del empleado que impidan o puedan afectar gravemente al desarrollo de la prestación laboral como episodios de desmayo para un puesto de piloto, o la inminente privación de libertad del candidato.

 

2. Deberes del empleador

En el contexto de una entrevista de trabajo o un proceso de selección el empleador debe observar especialmente las siguientes cuestiones.

2.1. Deber de información del empleador

En algunos casos especiales, el empleador tiene un deber de información para con el candidato a quien tiene que informar de circunstancias que son esenciales o de cierta importancia para decidir si entablar una relación laboral con el empleador. Ejemplo de estas circunstancias pueden ser riesgos para la salud asociados con el puesto o modificaciones organizativas que se prevén en un futuro o que ya están en marcha y que pueden poner en peligro el puesto de trabajo o los salarios de los empleados.

2.2. Cumplimiento de la normativa de protección de datos

En relación con la documentación e información personal aportada por el candidato, el empleador a la hora de guardar la información debe cumplir con la normativa sobre protección de datos y ofrecer al candidato las posibilidades de ejercer sus derechos de oposición, acceso, rectificación, supresión, limitación del tratamiento y portabilidad de datos.

2.3. Deber de confidencialidad

El empleador está obligado a mantener en secreto toda aquella información sobre los candidatos que llegue a su conocimiento a lo largo del proceso de selección y a no compartirlas con terceros.

 

3. Derecho de pregunta del empleador

En esta cuestión se contraponen el interés del empleador a recabar toda aquella información relevante para poder tomar una decisión fundada y el interés del candidato a mantener en la esfera privada ciertos aspectos de su vida. En principio, el empleador puede recabar toda aquella información que presente un interés legítimo en relación con el puesto en cuestión y el candidato solo estará obligado a dar información (veraz) si la pregunta se encuentra objetivamente en relación con el puesto de trabajo.

Según jurisprudencia consolidada, el empleador tendrá derecho a preguntar siempre que tenga un interés legítimo, justo y digno de protección en la obtención de una respuesta y este prevalezca sobre el interés del candidato a mantener en secreto ciertas circunstancias de su vida privada. Como normal general, cuanto más se acerque una pregunta a la esfera privada del candidato, más probabilidades de que no sea legal y cuanto más aborde la esfera laboral del candidato, mayor posibilidad de su licitud.

En principio, todas aquellas preguntas sobre la cualificación profesional del candidato, su formación, sobre los resultados académicos y sobre la trayectoria profesional del candidato estarán permitidas, incluido preguntas sobre la duración y cantidad de trabajos anteriores – ya que para el empleador puede resultar de interés saber si puede esperar entablar una relación estable con el candidato o no-.

Por el contrario, y como límite general del derecho a preguntar del empleador, no estarán permitidas aquellas preguntas que recaigan sobre la esfera de la intimidad del candidato y/o sobre cuestiones que estén protegidas absolutamente por derechos fundamentales.

La diferencia de consecuencias en caso de respuestas falsas radica en la licitud o ilicitud de la pregunta planteada. Si se trata de una pregunta permitida, el empleador, en algunos casos, podrá rescindir el contrato de trabajo y reclamar daños y perjuicios contra el empleado. Por el contrario, si se trata de una pregunta no permitida, el candidato tiene derecho a mentir. Esto así, ya que si simplemente el candidato se limitase a no contestar probablemente no fuese seleccionado para el puesto, por lo que para ofrecer una posibilidad al candidato de ser contratado este puede mentir en el caso de que se le pregunte algo no permitido.

 

Ejemplo des preguntas permitidas y no permitidas

A PREGUNTAS SOBRE LOS ANTECEDENTES PENALES del candidato este solo tendrá que responder verazmente si el tipo de condena puede ser determinante para el puesto y siempre y cuando estos antecedentes no hayan sido cancelados. Por ejemplo, se determinó que una candidata para un puesto de cajera tenía la obligación de proporcionar información sobre una condena por un delito patrimonial.

También una ENFERMEDAD cutánea de un vendedor en el sector de la alimentación se consideró información que debería haber sido comunicada por el empleado.

Cuestión más controvertida es la licitud de una pregunta sobre la DISCAPACIDAD del candidato, ya que el empleador solo podrá cumplir con sus obligaciones en este sentido (por ejemplo, para el cumplimiento de la cuota de empleo o para la participación en los órganos de representación) si conoce tal circunstancia.

Como norma general no están permitidas las preguntas sobre PREDISPOSICIONES GENÉTICAS, el EMBARAZO, la pertenencia a un SINDICATO, la CONFESIÓN RELIGIOSA, la PERTENENCIA POLÍTICA o sobre cuestiones privadas como, por ejemplo ¿con quién pasa la mayor parte de su tiempo libre? o ¿cuánto ahorra de su sueldo?

 

Por lo tanto, como hemos visto, en una fase previa a la celebración del contrato ya nacen obligaciones y derechos para ambas partes. Por un lado, el empleador puede esperar del candidato que ciertas circunstancias que son esenciales para el puesto le sean comunicadas y, por otro lado, el candidato goza de una protección de su intimidad que le permite, en caso de que esta se vulnere, incluso hasta mentir al empleador. Algunos aspectos de la vida del candidato gozarán en casi todo momento de una protección absoluta y, por el contrario, que otras puedan ser preguntadas dependerá del caso concreto y del tipo de obligaciones y responsabilidades que conlleve el puesto vacante.